张贵湘汪丽华｜链上阴影：NFT市场中的洗钱犯罪与刑法规制研究

📅 2026-06-02 👁 6 次阅读 📂 区块链与Web3

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张贵湘汪丽华｜链上阴影：NFT市场中的洗钱犯罪与刑法规制研究

转自：上海市法学会 2025-07-07 07:59:30

NFT的金融化、去中心化和匿名性等特征，为洗钱犯罪在平台搭建、平台运行和市场层面的置入提供了可乘之机。法律的滞后性与区块链发展的跳跃性之间的割裂，导致现行刑法在应对区块链问题时表现出一定的局限性，具体体现为对犯罪主观方面的认定困难、犯罪标的与现行法规的冲突以及对过失洗钱行为的刑法规制缺失等。对此，为了应对NFT市场中发生的洗钱犯罪对国家安全、社会安全和公民权利造成的侵害，应当参考域外经验，降低洗钱罪的主观“明知”要素认定门槛；明确NFT的法律属性为网络虚拟财产，以便将NFT纳入法律规制体系；同时承认“过失参与洗钱”具有现实的刑事可罚性，以此规范NFT平台行为。

一、问题的提出

NFT的全称为Non-Fungible Token，译为非同质化通证，NFT存在于区块链之上，具有唯一性、可验证性和不可分割性。理论上，物理世界的资产、数字创作、虚拟物品甚至是个人经验或权利，只要能够被数字化，都可以通过NFT的形式在数字领域内被表示、交易和拥有。因此，NFT成为连接虚拟与现实之间的重要枢纽，被视为通往元宇宙世界的关键密钥。之后NFT开始了与艺术、地产、游戏等领域的深度融合，其中又以与艺术之间的融合为主要表现形式，并形成了一大批NFT数字艺术IP，如Bored Ape Yacht Club、Crypto Punks以及Azuki等。受到国情的影响，NFT概念在进入我国后遭受了国家层面的严格监管甚至是抵制，因此，NFT选择了去金融化和本土化的路径，以“数字藏品”的形式呈现。需要明确的是，由于我国所推出的数字藏品概念进行了去中心化，不同于NFT在公有链上进行交易，数字藏品的交易往往是通过企业所建立的联盟链或者私有链，且尚未开放二级交易市场，与NFT相比整体管控更为严格，因此NFT市场对洗钱犯罪行为的实施具有更高的吸引力，这也是本文选择以NFT市场洗钱行为作为研究对象的重要原因。当前，NFT市场尚未建立起统一规范秩序，区块链上的用户难以与现实的人相匹配，司法追责难度较高，为市场中各种犯罪行为的实施提供了契机。同时，在数字艺术品占据NFT市场主导地位的情况下，一方面，应当看到艺术品市场与洗钱行为之间的深层关联，另一方面，区块链技术去中心化的特征使NFT市场脱离了传统监管体系，为洗钱犯罪的实施提供了便利。综上，如果不建立起完善的NFT刑法规制体系，将会使NFT市场成为洗钱行为的理想乐园，不仅会阻碍NFT未来可持续发展，还会对公私合法权益造成严重侵害。因此，本文将基于对NFT市场潜在洗钱风险的深入分析，探讨在适用现行刑法对NFT市场中洗钱行为进行定罪量刑时所面临的挑战，同时提出针对性的刑法规制策略，以应对这一新兴领域的洗钱犯罪。

二、NFT交易中的洗钱风险分析

对NFT交易中的内生洗钱风险展开全面且细致入微的分析，是本文的前提与基石。只有清晰且确切地洞察其中所隐匿的风险，才能更有针对性地给出行之有效的应对策略，为法益的维护筑牢坚实根基。当前，NFT市场中隐含的洗钱风险主要集中在平台与市场层面。

（一）

平台搭建层面的风险

在数字经济时代，NFT平台的技术搭建难度大幅度降低，通过源码开发、用户界面（UI）设计、编码等简单步骤，平台的搭建可以在一至两个月内完成，更有甚者，可以直接利用现有模板进行复制搭建，从而实现在数小时内完成平台的搭建与上线。然而，这种自行搭建的平台往往不具备区块链备案、信息安全等级保护认证、互联网信息服务许可（ICP、EDI）等资质，甚至有可能不在区块链上进行，而仅仅利用“区块链”“元宇宙”的噱头吸引用户。在此情况下，平台所有的交易信息可能都存储在文件夹或后台数据库中，不与链上节点同步，这就使得交易记录在区块链不再具有可追溯性，使洗钱犯罪证据的追查更加艰难。在利用自行搭建的平台实施洗钱犯罪的行为类型中，犯罪分子往往会铸造一部分仿造的NFT，通过老鼠仓、击鼓传花等手段人为抬高所发售NFT的价格，而行为人会利用大量账号，用非法资金购入处于价格高点的NFT。如此一来，就能够为平台伪造出交易流水，为非法资金提供表面的合法掩盖，并实现非法资金向合法资金的转换。而如果有不知情的真实用户购买了NFT，铸造成本的低廉与恶意抬价后NFT的高利率也能为行为人带来额外的收益，严重破坏市场经济秩序。

（二）

平台运行层面的风险

NFT交易平台在反洗钱法律义务的承担上存在着显著的法律真空。这是因为NFT从铸造、发行到流通的全过程都在区块链上运行，而区块链在发展过程中形成了区别于传统“中心化”的社会关系形态和内容生产形态，也就是“去中心化”。去中心化的特性使得平台本身不依赖于传统的中心化权威机构，导致NFT市场目前没有明确具体的监管机构，监管措施整体上处于缺位状态，监管措施的缺位导致NFT产业发展保守谨慎，一旦出现矛盾纠纷，双方权利义务无法明确。同时，去中心化又使得整个区块链在一定程度上游离于法律之外。加上NFT在世界范围内存在法律定义和监管要求上的差异，在监管政策体系的构建上存在大量空白，因此NFT交易平台往往不被强制要求承担反洗钱义务。

而从平台自身来看，履行反洗钱义务会涉及高昂的合规成本，“按照《数字藏品应用参考》所梳理的NFT合规标准，国内NFT至少要经历版权审核、网络出版审核、ICP备案、公安部备案、区块链信息服务备案等多项流程，这意味着NFT交易平台面临着巨大的合规成本”。这意味着NFT平台需要投入大量资源来开发和完善反洗钱系统，在技术层面，可能会采用高级数据分析工具、人工智能技术和区块链分析工具，制定客户身份识别（KYC）流程、交易监测机制和可疑活动报告程序以识别市场中的可疑活动。在人力资源层面，反洗钱合规需要具备专业知识技能的团队来负责监控交易、审查用户身份和执行相关法规。在合规建设成本高昂的同时，反洗钱合规的执行还可能导致平台运营效率的降低，对可疑交易的调查和报告可能会耗费大量时间，影响平台的交易处理速度。在高度竞争的市场中，这种效率的降低可能会使平台在竞争中处于不利地位，因此，平台自主承担反洗钱义务的积极性低迷。此外，反洗钱合规还可能对用户体验产生负面影响。严格的KYC流程和交易监测可能会导致用户注册和交易流程变得更加烦琐和耗时，这可能会影响用户的满意度和平台的吸引力。在追求用户体验最大化的市场中，这种潜在的负面影响可能会让平台在合规与用户体验之间感到为难。综上所述，在平台投入成本与收益回报之间的比例不理想的情境下，平台很难放弃盈利目标转而主动承担起社会责任。

（三）

市场层面的风险

NFT市场具有价格波动剧烈、流动性强、转移便捷等特点，隐含大量洗钱风险。在当下NFT艺术品交易占据市场主导地位的情况下，NFT市场洗钱犯罪频发的严峻态势还在进一步加剧。之所以强调NFT艺术品交易，是因为无论是在物理世界还是区块链上，利用艺术品实施洗钱犯罪都是最为常见的手段之一。与传统资产相比，利用艺术品洗钱的行为具有更强的隐蔽性与认定难度，原因有三，一是相较于现金、金融票据、有价证券等传统的洗钱资产形式，艺术品体积小巧、价值高昂、便于携带且相对低调，更适宜用于掩饰、隐瞒违法所得；二是艺术品能够通过公开拍卖、买卖、代售等方式更为便捷地实现变现，亦能经由不公开的地下钱庄黑市完成“洗白”；三是艺术品的真伪鉴别、价值评估极具专业性，客观上致使涉嫌洗钱的书画等艺术品难以被认定为犯罪资产。

NFT艺术品还存在较大的价值波动性，且这种波动受主观影响程度较深，难以形成统一的合法性衡量标准，这就为洗钱者提供了可乘之机。他们可以利用这种波动，通过人为抬高或压低市场上流通的NFT价格的方式，将非法所得的资金混入合法的交易中，从而使资金来源变得模糊不清。同时，NFT在市场上具有很高的流动性，可以在短时间内轻松买卖，能够避免传统金融体系中的复杂程序和长时间等待而迅速实现跨境转移的便利性，也使得洗钱者可以轻松地将资金从一个国家转移到另一个国家，从而基于管辖权原理逃避法律的监管和追踪，为洗钱者提供了迅速将“脏钱”转化为合法数字资产的途径。此外，受区块链技术的影响，虽然NFT交易具有一定的公开性和透明性，但NFT市场参与者都选择使用匿名的加密钱包进行交易，因而无需提供真实的身份信息，这种匿名性同样为洗钱者提供了隐藏真实身份和资金来源的机会。

三、现行刑法规制NFT洗钱存在的问题与挑战

在前文对NFT市场中隐藏的洗钱犯罪内生风险予以剖析之后，理应以更为审慎的态度来审察现行刑法在规制NFT洗钱方面所存在的问题与挑战。这些问题和挑战不单关乎法律的适用与执行，更关联到能否切实有效地打击此类犯罪，维系社会的公正与法治。因此，本文将以主观过错作为区分标准，探讨现行刑法于不同情境下存在的洗钱犯罪规制难题。

（一）

在故意实施洗钱罪的场合

1.对洗钱罪主观故意认定的挑战

洗钱罪被规定在我国刑法第191条，刑法修正案（十一）将洗钱罪中的“明知”删除，使自洗钱的行为被纳入刑法的规制范围当中，“洗钱罪也由原来的“他洗钱”单一类型转变为“自洗钱”和“他洗钱”的复合类型，确立了我国洗钱罪的“自洗钱”和“他洗钱”的二元结构。”但是，在删除“明知”后，学界就洗钱罪的构成要件产生了较大争议，争议焦点为“删除‘明知’后是否仍需要具备主观构成要件”。对此，本文持肯定态度，这是多方面因素共同作用的结果。其一，从立法目的上来看，刑法修正案（十一）将“明知”删掉是因为在之前的司法实践中存在着洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪界限不明的情况，洗钱罪的成立需要认定对行为人对自己的行为认识达到“明知”程度，但主观认定难度较大，致使适用洗钱罪罪名的司法判例不多，而两罪在刑罚的设置上又存在较大差异，存在部分案件裁判畸轻的情况，妨碍了司法公正的实现。因此，刑法修正案（十一）删除“明知”是为了降低洗钱入罪的门槛，为司法实践工作提供便利。基于此，删除“明知”与自洗钱中不需要再证明“明知”相契合，而“他洗钱”与自洗钱作为相互补充的二元体系，当然也应该在主观构成要件上保持一致。其二，从归责理论来看，主客观相统一原则是案件裁判的基本原则之一，要求在对行为人进行刑事裁量时，必须同时考察其主观恶意和客观行为。如果仅仅依据客观行为来定罪，而不考虑行为人的主观意图，那么就可能导致对行为人的不公审判。“刑法修正案（十一）删除‘明知’术语，并不意味着洗钱罪的司法认定就不需要考虑主观要件，否则会陷入“客观归罪”的泥潭”。可见，为了避免“客观归罪”的现象产生，应当承认在“明知”要件外仍需具备主观构成要件。

在肯定删除“明知”后成立洗钱罪仍需具备主观故意的构成要件基础之上，主观故意的认定成为判断洗钱罪是否成立的关键因素。与传统洗钱犯罪不同，区块链技术通过数据区块（Block）的结构，实现了去中心化的网络架构，减少了对中央服务器的依赖。在这种体系下，数据区块的自我验证机制确保了链上信息的准确性和一致性。加上区块链网络中的节点遵循特定的算法进行数据交换，区块链上的计算机程序规则能够自动验证交易的有效性，从而创建一个不依赖信任的数据交互环境。交易双方无需公开身份以建立信任，因为交易的有效性是由算法而非个人信誉保证的。也就是说，在NFT市场中，交易双方缺乏对彼此身份和资金来源的了解，使得刑法所规定的“明知”认定标准难以适用。因此，在NFT市场中发生的洗钱行为，在证明行为人对于涉案资产源于洗钱罪的七类上游犯罪是“明知态度”这一问题上存在较大阻碍，使得锁定犯罪嫌疑人变得困难，对传统的反洗钱工作构成了新的挑战。

2.对洗钱罪标的认定的挑战

依照现行刑法第191条的规定，洗钱罪主要有五种表现形式。其中，提供资金账户、通过转账或者其他结算方式协助资金转移的形式要以违法所得进入金融机构为前提，但金融机构是传统的中心化组织，与NFT市场去中心化的特点不相符，因此NFT市场中的洗钱犯罪不能以这两种方式表现。在去除兜底性条款之后，NFT领域能够采用的洗钱方式仅剩第3项“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券”和第4项“跨境转移资产”。第3项规定所针对的标的为现金、金融票据、有价证券等传统金融工具，而当前我国对NFT的法律属性界定尚未形成定论，无法将其归入上述金融工具范畴，这就导致NFT洗钱行为的犯罪标的与现行法规不一致，为NFT市场洗钱行为的罪名适用制造了障碍。此外，刑法修正案（十一）将“协助将资金汇往境外”修改为“跨境转移资产”的决议将资金跨境流入的情形纳入洗钱罪的辐射范围以内，实现了洗钱罪从打击单向转移行为到打击双向转移行为的转变。与此同时，将“资金”修改为“资产”，虽然是一字之差，但大大延展了洗钱罪标的物的外延，扩大了洗钱犯罪的打击面，但也带来了“资产”界定标准的难题。当前对“资产”的界定尚未形成权威性标准，有学者提出，对“跨境转移资产”中的“资产”，应当采取以事实认定为主、兼顾规范认定，并尽可能采取最大化范围认定的立场。

本文认为，该标准是一种全面且周到的做法，不仅充分考虑涉案资产的具体情况，还确保法律适用的准确性和一致性，充分展现了对于法律条文严谨性和适用性的尊重。但这一标准在用于NFT验证时，同样会遇到困难，具体而言，要想证明NFT涉嫌跨境转移资产，首先需要确认其来源是否属于上游洗钱犯罪，而NFT市场所具有的匿名性、跨境便捷性等特征意味着这一步需要投入较高成本用以追查，具有一定的难度；在第一步艰辛完成的基础上，进入“兼顾规范认定”层面，由于上游犯罪的违法所得已转换为NFT，而NFT法律属性不明，会致使原本属于反洗钱规制的资产内容不能纳入刑法处置的资产形式范围，如果强行对此施加刑罚，则是对罪刑法定原则的违背。可见，NFT法律属性不明为NFT市场中洗钱犯罪的认定制造了障碍。

NFT法律属性不明，主要是因为NFT是一种新兴领域，其基于区块链的特性使其与传统形式的财产、金融工具存在着显著差异。有学者主张不宜过早对NFT法律属性下定论，主要是基于以下原因。一是从全球化视角来看，NFT已经形成了全球性市场，而当前不同国家和地区对于NFT的法律属性拟定仍然存在较大差异，对于如何将NFT纳入现有的法律框架尚未形成全球共识。因此，中国在对NFT进行法律界定时也需要考虑国际法律环境和发展趋势，但这可能需要经历一个较为漫长的过程。二是出于维护金融和网络安全的考量，我国政府在金融和网络安全方面所持的立场较为严格，对于任何可能影响金融稳定和网络安全的新兴事物都会采取审慎的态度。而从NFT市场一贯呈现出来的市场环境来看，其中潜在的金融风险和网络安全隐患值得注意，因此对NFT采取了更加谨慎的态度。三是从市场发展来看，NFT市场是一个全新的、快速发展的领域，可能会在短时间内产生新的应用场景和交易模式，甚至出现颠覆式变化，基于此，过早对NFT的法律属性进行定义也不利于市场的发展与法律的稳定性、权威性。以上三点考量具有一定的合理性，但严重忽略了NFT洗钱犯罪已经在刑事司法实践构成较为严峻挑战的事实，司法实践迫切需要立法者明确NFT的法律属性以回应社会现实。在理论周全性和现实需要紧迫性的抉择问题上，应当优先考虑现实需求的迫切性。这是因为，虽然理论的完善对于长远发展和制度构建至关重要，但面对现实中紧迫的问题和挑战，必须确保能够迅速有效地应对，以防止事态恶化和保护社会秩序。因此，在应对NFT市场中发生的洗钱犯罪时，首要任务是解决司法实践难题，明确NFT法律属性，将其纳入刑法规制范围，同时在此过程中不断完善相关理论，以实现理论与实践的相互促进、均衡发展。

（二）

在过失参与洗钱的场合

在NFT交易市场中，除了买卖双方外，平台所扮演的角色同样不可忽视。平台不仅仅搭建起买卖双方之间的桥梁，也具有交易监管的重要作用。NFT市场的匿名性和去中心化，使其对洗钱犯罪具有天然的吸引力，二级平台市场的开放性和强烈的金融属性更使得其中发生洗钱犯罪的风险攀升。虽然当前NFT平台不被法律强制要求履行反洗钱义务，但是出于自身稳定运营的目的，各个平台也都在市场裹挟下承担起了一定程度的注意义务。那么，在NFT交易进行中，平台通过监控完全有可能因为交易的异常价格波动等因素发现其中的潜在洗钱风险，然而平台或其从业人员可能出于过于自信的心态，轻信能够避免洗钱行为的发生，以致最终没能阻止洗钱行为，实现了赃款向合法资金的转化。在这种平台过失参与洗钱行为的情况下，洗钱行为得以完整地实现，所造成的法益侵害与故意帮助洗钱犯罪的行为相等同。但是在现行刑法的语境之下，仅将故意实施洗钱的行为纳入刑法的规制范畴，换言之，在面对平台过失参与洗钱犯罪的情境中，刑法几乎没有发挥作用的空间，“过失”成为平台出罪的法定事由。平台免于刑事责任的承担固然是刑法罪刑法定原则的严格适用，但是，在平台已然发现了其中的洗钱风险但不及时寻求国家机关干预的情况下，如果刑法不对此加以惩罚，可能会使平台在应对洗钱犯罪的问题上呈现出更加消极、放任的态度。这在另一层面可能会助长洗钱罪的上游犯罪，进而催生出更多洗钱行为，形成恶性闭环。总之，当前刑法对洗钱犯罪主观方面限定为故意的规定，不利于NFT交易中平台过失参与洗钱行为的责任认定。

四、反NFT市场洗钱的规制进路

前文已对NFT市场洗钱的诸多层面进行了深入且系统的研讨。至此，我们需进一步探寻反NFT市场洗钱的切实规制进路。在这一进程中，对于故意实施洗钱行为的规制尤为关键。一方面，需构建认定“明知”的“法律拟制+反证推翻”规则，精准判定主观罪过；另一方面，要明确NFT的法律属性为“网络虚拟财产”，从而为法律适用提供清晰依据。此外，对于过失参与洗钱行为的规制亦不可轻视。

（一）

对故意实施洗钱行为的规制

1.构建认定“明知”的“法律拟制+反证推翻”规则

尽管刑法修正案（十一）删除“明知”在一定程度上降低了洗钱罪的认定难度，但从实践来看，在故意洗钱的场合，洗钱罪的成立仍需要“明知”的证成。与此同时，应当看到现行刑法所规定的洗钱罪在立法技术上的局限性，该条长期与312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪界限不清，司法实践中呈现出“重上游犯罪打击轻洗钱犯罪规制，重掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用，轻洗钱罪认定的”消极态势。基于此，在整个洗钱罪名体系中，洗钱罪的适用率仍处于相对较低水平，导致我国反洗钱犯罪刑事打击事业长期受到国际诟病。在当前全球范围内对洗钱犯罪采取严打政策的背景下，为了更准确高效地应对NFT市场中的洗钱风险，需要对“明知”主观要素的认定标准进行更新和优化。因此，本文拟构建“法律拟制+反证推翻”为NFT市场中洗钱行为“明知”的实质判断标准。

刑法中的法律拟制是弥补刑法缺陷和漏洞的必然要求，是刑法确定性和现实不确定性之间的必然选择。同时也是立法者解决始料未及、却在现实中不断出现的新问题或者特殊情况的绝佳应对之策。刑法修正案（十一）对第191条的修改，虽就洗钱罪现存的部分问题予以了回应和修正，然而对于其在NFT领域的应用而言，却存在较为显著的法律空白。而且，NFT的特殊属性也决定了其融入刑法规制体系的进程尚需经历漫长的阶段，故而，借助立法的途径来完善NFT洗钱犯罪的相关问题，可行性相对较低。而采用法律拟制的方式，既能够避免立法论所带来的一系列难题，又能够满足实践需求。

对NFT洗钱犯罪中“明知”的法律拟制蕴含了多个层面的内容，首先，鉴于NFT市场交易中双方对彼此身份和资金来源了解的缺乏，应当对“明知”的标准进行适度扩展。传统上的“明知”通常要求行为人明确知晓资金来源非法，但在NFT交易环境下，这一标准显得过于狭隘，可将“明知”的范畴从明确知晓拓展至应当知晓。例如，如果交易行为存在明显异常，如交易价格显著偏离市场合理价格，正常情况下，类似资产的市场价格相对稳定且有一定的评估标准，若某笔NFT交易价格远远超出或低于这个范围，这就违背了市场的一般规律，表明可能存在非法因素影响价格的形成。又如交易方式高度隐蔽复杂，合法的交易通常遵循一定的公开和透明原则，采用简单易懂的流程，而过于复杂且隐蔽的交易方式往往是为了掩盖非法目的。在这些情况下，即便行为人声称不知资金来源非法，也应认定为应当知晓，从而构成“明知”。这一扩展符合刑法的立法目的，即打击犯罪和维护社会秩序，防止犯罪分子以不知为由逃避法律制裁。其次，要引入“风险认知”的概念。在NFT交易中，如果行为人明知参与的交易环境存在涉及非法资金流动的风险而继续参与交易，即可推断其具有“明知”的故意。这是因为NFT市场受去中心化和匿名性的影响，本身就存在较高的风险不确定性，若行为人在明知这种高风险的情况下，未采取合理的防范措施或仍积极参与，说明其对可能的非法资金来源持有放任或默认的态度。从刑法的罪责理论来看，这种对风险的明知和放任态度应当承担相应的法律责任。

再者，利用技术手段辅助判断。通过区块链技术分析交易数据的流向、频率、金额等特征，若这些数据呈现出与正常合法交易明显不同的模式，可作为认定“明知”的重要参考。区块链技术能够提供详尽且不可篡改的交易记录，例如，短时间内高频次的大额交易，或者资金流向与常见的合法商业模式不符，这些异常数据模式可能暗示着非法活动的存在。根据证据学的原理，客观的交易数据能够反映出行为人的主观意图，为判断“明知”提供有力的间接证据。最后，建立起“推定明知”和“反证推翻”制度。对于某些特定类型的NFT交易，如与高风险地区或已知的非法组织相关的交易，可推定行为人明知资金来源可能非法，除非行为人能够提供充分证据推翻这一推定。这种推定制度在刑法中具有一定的合理性和可行性，例如在毒品犯罪中对于某些特定情形的推定。在NFT领域，对于与明显高风险对象的交易进行推定，能够提高打击洗钱犯罪的效率，对潜在的洗钱犯罪分子形成强大的威慑力。但同时，为保障公平正义，应赋予行为人反证推翻的权利。若行为人能够提供充分且有力的证据，证明自己确实不知晓涉案资产源于洗钱罪的七类上游犯罪，且在交易中已尽到合理的注意义务，则可推翻“明知”的拟制。例如，行为人能够出示详细的交易背景调查记录、与交易对方的合法合规沟通记录，以及自身在交易过程中遵循了行业规范和内部风控流程的证据等。同时，明确反证的标准和所需证据的类型及强度是关键。这需要综合考虑证据的可信度、关联性和充分性，确保规则在实际应用中的严谨性和可操作性。综上所述，通过“法律拟制+反证推翻”规则的确立，能够在NFT市场中更有效地认定洗钱罪中的“明知”，从而加强对洗钱犯罪的打击力度，维护金融秩序的稳定和安全。

2.明确NFT法律属性为“网络虚拟财产”

虽然NFT市场中隐藏着诸多刑事风险，但不能因此就完全否定NFT的价值，应当看到NFT对数字经济发展具有潜在推动作用。从历史发展的角度来看，随着区块链技术的不断进步和NFT市场的日益成熟，将为NFT领域建立起更加完善的风险防范和监管机制，预计NFT的刑事风险将得到有效控制和管理。因此，刑法应当积极介入，确保NFT在法治框架内发展，而这首先需要对NFT的法律属性进行界定。当前，NFT的法律属性尚未达成共识，学术界对此存在广泛的争议，主要包括将其视为“物权”“债权”“数字化通证”或“网络虚拟财产”等不同观点。持物权说的学者从物权客体的特定性和排他性支配出发，认为NFT具有的唯一性和不可复制性与物权客体特定的特征相契合，NFT持有者能够使用私钥对NFT进行控制，且此种控制具有排他性和绝对性的特征与物权的排他性支配相同。同时，物权说认为这种界定还有助于NFT充分依托我国相对成熟的物权法律制度进行纠纷调解。物物权说有一定的合理之处，但这些观点实则与前置法律存在冲突。其一，传统的物权客体仅包括动产与不动产，而NFT属于无体物，司法解释对能够成为物权客体的无体物限定在了可控的自然力范围内，与NFT存在显著差异。其二，物权说所主张的NFT持有者享有的排他性支配权利的效力远不及物理世界的物权支配力。传统物权能够直接被权利人所支配，而NFT持有者的“物权”要依托私钥、公钥，在权利支配的直接性上较弱。同时，物理世界的物权具有灭失的可能性，其中动产的灭失可能性更高，但对NFT来说，毁损的技术难度较高，以现有的技术对NFT进行毁损灭失事实上只能达到永久性冻结的效果。可见，NFT不宜纳入物权范畴。

持债权说观点的学者认为在平台与用户是通过智能合约明确了双方的权利义务。用户的义务是支付对价，其权利是获得特定NFT的通证ID。而交易平台的权利是获得用户所支付的对价，但其所需要承担的义务除了提供相应的NFT外，更为重要的是平台有责任在区块链上进行计算、记录、存储、传输和交易。为了维持NFT的价值和效用，平台有义务在约定的期限内持续提供技术服务，因此，NFT的购买者与交易平台之间形成了一种网络技术服务合同关系，NFT成为“债权凭证”。债权说忽视了NFT的发行方式可能导致发行人匿名且无需承担后续义务，去中心化、匿名性的特征使得确定实际债务人变得困难，债权法律关系中的关键主体缺失。同时，受债权相对性的影响，债权的权利救济路径单一，权利的救济难以保障，从而增加了对NFT定性为债权的法律挑战。

加密数字通证说从技术层面出发，主张在NFT方兴未艾的情况下，不宜过早对NFT的法律性质作出方向性的限制。因此主张回归NFT的技术本质，“将作为载体的标记与其上附加的价值及产品分离，通过独立于数字代币及其他加密资产的法律定位，另建监管制度框架。”换言之，加密数据凭证说是将NFT定位为元宇宙中与物理世界所有权凭证作用相似的存在，认为“唯有采取加密数字凭证一类的独立定性，才能实现载体本身与指向内容在合法性层面的切割”。但是，加密数字凭证说忽略了现实需要，没有看到传统权利凭证与NFT之间的差异。其一，该说在本质上逃避了对NFT法律属性的回应，与当前我国甚至世界范围内迫切需要将其纳入法制体系的现实需要不符。其二，物理世界中的权利凭证不具有价值波动性，但NFT始终在市场上流通，无法避免市场因素为其带来的价值波动，哪怕是在我国对数字藏品去金融化的政策之下，数字藏品的价格仍然会受稀缺性、IP价值等因素影响。有学者指出，“由于对网络虚拟财产特殊性的过度强调以及立法成本的客观限制，故该说缺乏实际意义。”总之，NFT不宜定性为加密数字凭证。

本文认为，应当将NFT的法律属性认定为网络虚拟财产。所谓网络虚拟财产，是指“在网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的、既相对独立又具有排他性的信息资源，其存在于网络环境或者网络空间中，以数字化的形式来模拟现实事物，具有相对独立性，可以排他享有的法律特征”。将NFT拟定为网络虚拟财产的合理性体现为以下几个方面，其一，从立法解释来看，NFT数字藏品符合网络虚拟财产的特性，民法典第127条宣示了法律保护网络虚拟财产的基本立场，如果承认NFT为网络虚拟财产，就能够基于127条的规定而将NFT纳入法律规范框架。其二，从目的解释来看，将网络虚拟财产说能够有效将NFT嵌入民法典的规范框架，实现相关民事关系的调整和经济秩序的维护，出于法统一秩序的原则要求，前置法的规定也能够为刑事案件的裁判提供参考。

再次，从比较法解释来看，虽然大多数国家未直接明确NFT的法律性质，但已有国家将其解释为一种财产性利益纳入财产保护范畴，如德国民法典第823条第1款规定：“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务”。有学者对这一条款作出了详尽的解读，认为第823条第1款的规定看似是对权利的全面保护，但实则对“其他权利”的范围作出了限制，在排除了与“生命、身体、健康、自由”类似的人格利益后，仅包括与所有权类似的财产权利和同时具有归属效能和排除效能的财产性利益才能进入本条所保护的范围。而对于NFT来说，一方面，NFT具有价值流通功能，可以纳入资产的范围，因此能够理解为“财产性利益”，另一方面，虽然NFT不宜纳入物权范围，但这与NFT具有归属效能和排除效能并不矛盾，因此，NFT能够被823第一款所规定的“其他权利”所覆盖，进入法律规制的范围。其三，从司法实践来看，NFT定性为网络虚拟财产已得到部分法院的认可，如杭州市中级人民法院在“胖虎打疫苗”一案中对NFT所具有的财产属性予以确认，认为“购买者所获得的是一项财产权益”。此外，NFT满足网络虚拟财产所具有的数字性、特定性和财产性。综上所述，NFT数字藏品宜定性为网络虚拟财产，这在一定程度上符合立法背景、目的解释、比较法解释和实践应用等多方面的考量。

（二）

承认“过失参与洗钱”的可罚性

当前，NFT平台业务范围内的行为与“过失参与洗钱”之间的界限日益模糊，需要刑法对此进行前瞻且理性的回应。基于此，应当承认“过失参与洗钱”具有刑事可罚性，以刑罚的严厉性推动平台主动尽到合理的注意义务，防止NFT市场中洗钱犯罪的无序扩张。通说认为洗钱罪属于故意犯罪，要求行为人在主观上明知其行为涉及违法所得及其收益。遵循这一思路，通说将“明知”等同于“故意”而纳入了犯罪的主观方面。但是，在网络洗钱犯罪日益频繁的现实情况之下，需要对“明知”作出全新的解释。有学者提出，“明知”的规范内涵应当解释为具备法益侵害目的的客观体现，该“明知”是对行为特征的要求，而不是“故意”的体现。赵秉志教授同样认为，“明知”作为故意的认识因素而存在，从认识因素角度反映行为人的主观恶性。本文赞同这一观点，网络语境下应当将“明知”认定为认识要素而非意志要素，只不过这个认识要素能够间接反映出行为人的主观意志。因此，基于目的解释，洗钱罪中的“明知”应理解为对行为特征的要求，即行为人是否具备法益侵害目的的客观体现，而非“故意”的体现。从“明知”的内涵来看，洗钱罪的主观构成并不排斥过失的“存在”。根据刑法第191条以及最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条，洗钱罪的不法行为结构在规范上只要求行为人有意实施可能违反注意义务的风险行为。这意味着，行为人即使没有直接故意，但只要有计划实施可能涉及洗钱的行为，且该行为违反了应尽的注意义务，就可以构成洗钱罪。因此，刑法对洗钱罪的规定允许对过失洗钱行为进行处罚，这与司法解释中对洗钱罪行为人主观心态的宽泛要求是一致的。综上，洗钱罪可以囊括对过失洗钱行为的处罚，从而更好地应对数字货币环境下洗钱犯罪的新挑战。

同时，应当明确洗钱罪构成要件中的注意义务违反是判断“过失参与洗钱”的关键。刑法对过失犯的举止规范是通过实施特定安全措施体现的，而这些开放的举止规范属于“半封闭系统”，当行为人着手实行禁止性行为时，这些抽象的举止规范便具体化为个人的注意义务。在NFT市场交易中，虽然还没有建立起健全的法律体系为平台设置反洗钱义务，但根据其业务性质，平台仍需承担相应的注意义务，例如用户身份信息收集与验证、资金来源核查、交易信息留存等。如果平台未尽到注意义务，出于疏忽大意或者过于自信的心态导致NFT交易被洗钱犯罪分子利用，则可能构成“过失参与洗钱”。总之，在NFT市场中，过失参与洗钱行为的发生具有较高的实际可能性，而刑法并不排斥过失参与洗钱行为的存在，出于对法益的维护需要，应当承认“过失参与洗钱”具有刑事可罚性。

结语

存在于NFT市场的洗钱犯罪是一个复杂而严峻的问题，它挑战了传统法律框架的适用性，并凸显了法律规制在新兴技术领域的滞后性。为了有效地应对这一挑战，刑法必须进行相应的调整和创新。刑法应当适应技术发展的需要，通过解释和立法手段，明确NFT的法律属性，将NFT纳入其规制的范围。刑法还应当更新其对洗钱犯罪的定义，使之能够涵盖NFT市场的特殊情况，包括对“明知”的认定标准应当考虑到NFT交易的匿名性和去中心化特征。此外，刑法还应当考虑对过失犯罪的规定，以适应NFT市场中可能存在的过失参与洗钱行为。这要求刑法在界定犯罪主观要件时，不仅要考虑行为人的故意，还要考虑其对行为后果的预见性。总之，针对NFT市场中洗钱犯罪，刑法需要在保持其基本原则不变的基础上，对技术发展带来的新问题作出灵活和前瞻性的回应，在实现打击犯罪目的的同时，维护法律的权威性和社会的公平正义。

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